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毋庸諱言，《國有土地上房屋征用和補償條例》(征求意見稿)無論在公共利益的認定，還是在搬遷程序、補償?shù)氖袌龌▋r等核心問題的制度設(shè)計上，相比《城市房屋拆遷管理條例》，都是歷史性的進步。就制度的演進而言，征求意見稿與其說是對拆遷管理條例的修改，毋寧說是依據(jù)《憲法》和《物權(quán)法》，起草的一部全新的國家征收條例。

征求意見稿第一條即指出：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收人的合法權(quán)益，根據(jù)《物權(quán)法》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》，制定本條例。”

這意味著，條例規(guī)范的范圍非常明確，那就是出于公共利益的“征收”行為，才適合這個條例。這是統(tǒng)帥征求意見稿所有條文的靈魂，隨后的條文對公共利益的界定，對征收程序的規(guī)范，以及對補償標準的界定，無不建立在“出于公共利益的需要”而必須的征收行為的范疇內(nèi)。這意味著，《城市房屋拆遷管理條例》中商業(yè)拆遷與公共利益不分的最大制度弊端，徹底被征求意見稿遺棄。這是它之所以為民眾所期待的關(guān)鍵。

然而，征求意見稿在第五章卻設(shè)計了一個值得商榷的“附則”，其中第四十條規(guī)定：“非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個人的房屋從事建設(shè)活動的，應(yīng)當符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，并依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個人的房屋的，建設(shè)單位應(yīng)當編制具體實施方案，并報房屋征收部門批準?！?/p>

所謂“非因公共利益的需要”，說得更明白一點，就是商業(yè)拆遷。無論從文本的基本邏輯，還是從法律本身而言，既然征求意見稿開宗明義地標明條例規(guī)范的是“為了公共利益的征收行為”，第四十條顯然超越了“公共利益”的范疇，這是其一；其二，《憲法》也好，《物權(quán)法》也好，規(guī)定的非常明白，只有為了公共利益的需要，才可以征收私有房產(chǎn)；非出于公共利益的需要，要拆遷私人的房產(chǎn)，必須通過購買的方式取得產(chǎn)權(quán)后才能拆遷。這是常識，也是《憲法》和《物權(quán)法》保護私有產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)涵。拆遷私人的房產(chǎn)，任何單位和個人無權(quán)“批準”，任何單位和個人更無權(quán)“審批”。第四十條的這個規(guī)定，違反了《憲法》和《物權(quán)法》的基本精神，屬非法條款。

一個在基本制度上既順應(yīng)民意，又符合法治精神的征用條例，可能因為這個“附則”第四十條讓“商業(yè)拆遷”合法化的規(guī)定，而使其價值和意義無存。既然商業(yè)拆遷依舊合法，則意味著無論是出于公共利益，還是出于商業(yè)利益，都可以拆遷私人的房產(chǎn)，則等于對現(xiàn)實中存在的各種拆遷都予以肯定。特別是，拆遷中存在的大量矛盾和社會問題都出在商業(yè)拆遷上，征求意見稿的目的就是讓商業(yè)拆遷永遠走進歷史，但“第四十條”卻讓商業(yè)拆遷悄悄混進了“征用條例”，這對整個征求意見稿造成了顛覆性的破壞。

為了法治的權(quán)威，更為了不讓“附則”在現(xiàn)實中演變成真正的“正文”，建議征求意見稿刪除為商業(yè)拆遷招魂的“第四十條”，讓“征用條例”所規(guī)定的“公共利益”更加純粹，讓私有財產(chǎn)的安全不再戰(zhàn)栗在商業(yè)拆遷的陰影下。（馬光遠 經(jīng)濟學(xué)博士）