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據(jù)參加12月16日國(guó)務(wù)院法制辦舉行的拆遷條例修改研討會(huì)的學(xué)者稱，他們已經(jīng)收到了國(guó)務(wù)院法制辦形成的修改后的關(guān)于新拆遷制度的草案文件。然而，現(xiàn)有的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》建立在完全錯(cuò)誤的法律概念基礎(chǔ)上。只有完全拋棄"拆遷"這個(gè)概念，才有可能從根本上解決暴力拆遷問(wèn)題。

"拆遷"是個(gè)有中國(guó)特色的概念。任何其他國(guó)家，包括古代中國(guó)，都沒(méi)有，也不可能有。

因?yàn)椋冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》所界定的"拆遷"，本質(zhì)上是政府對(duì)居民房屋所占用之土地的產(chǎn)權(quán)的征收。而在任何國(guó)家，"征收"都是一種主權(quán)性行為。按照政治哲學(xué)，它是國(guó)家固有的強(qiáng)占公民的私人財(cái)產(chǎn)、或者剝奪財(cái)產(chǎn)，或者在給予公正貨幣補(bǔ)償，但不征得所有人同意的情況下強(qiáng)占公民對(duì)財(cái)產(chǎn)之權(quán)利的一種權(quán)力。惟有獲得民眾授權(quán)的政府，才可以行使這種權(quán)力。

2004年憲法修正案，《物權(quán)法》，《城市房地產(chǎn)管理法》都確認(rèn)了，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)只能"征收或征用"。然而，《條例》卻建立在荒唐的"拆遷"概念之上，由此導(dǎo)致巨大的法律混亂。

根據(jù)該條例，拆遷人完全可以是以盈利為目的的一般工業(yè)、商業(yè)與房屋開(kāi)發(fā)企業(yè)。實(shí)施也確實(shí)如此，拆遷人一般為開(kāi)發(fā)商。第八條又規(guī)定："房屋拆遷管理部門(mén)在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布。

結(jié)合這兩條可以確定：拆遷的決策主體依然是政府，具體的拆遷人卻是所謂"拆遷人"，他們通常是商業(yè)性企業(yè)。換言之，本來(lái)是政府征收居民享有所有權(quán)之房屋及享有建設(shè)用地使用權(quán)之房屋所占土地的行為，是政府與居民間的行政關(guān)系，卻引入了一個(gè)第三者，政府還讓其分享自己獨(dú)有帶有主權(quán)性質(zhì)的征收權(quán)。政府可以巧妙地利用這個(gè)第三者實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，但反過(guò)來(lái)也積極與這個(gè)第三者合謀。今日拆遷過(guò)程中的所有混亂，及暴力拆遷的泛濫，就源于這一荒唐的法律概念。

這個(gè)拆遷概念造成征收決策主體與執(zhí)行、補(bǔ)償主體的分離：征收房屋和土地的決策是政府做出的，卻由商業(yè)性企業(yè)執(zhí)行，補(bǔ)償也由商業(yè)性企業(yè)支付。

這一分離導(dǎo)致的嚴(yán)重后果是，被拆遷/征收人進(jìn)入談判過(guò)程過(guò)晚。拆遷決策過(guò)程完全由共同作為征收人的政府與拆遷人單方面做出，現(xiàn)有的房屋和土地產(chǎn)權(quán)持有人被排除在外。被拆遷人的權(quán)利和利益從一開(kāi)始就被置于不平等地位。

這一分離導(dǎo)致政府逃避補(bǔ)償責(zé)任。政府在做出征收決定的時(shí)候，理應(yīng)向房屋和土地產(chǎn)權(quán)持有人即時(shí)支付補(bǔ)償，因?yàn)檎緛?lái)就是征收的主體，而政府也已經(jīng)獲得了土地出讓金。但是，由于《條例》對(duì)征收、補(bǔ)償?shù)姆申P(guān)系做出了錯(cuò)誤的界定，地方政府只做出征收決策，而不承擔(dān)征收的補(bǔ)償責(zé)任。

最嚴(yán)重的問(wèn)題在于，由于拆遷/征收決策主體與執(zhí)行、補(bǔ)償主體的分離，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的談判和討論被推遲到拆遷決策已經(jīng)做出之后、拆遷開(kāi)始實(shí)施的階段。到了這一階段，被拆遷人已經(jīng)沒(méi)有多少討價(jià)還價(jià)的實(shí)力，除非以血肉之軀對(duì)抗。

同樣糟糕的是，政府雖然不是拆遷的執(zhí)行人，置身于拆遷過(guò)程之外，但并沒(méi)有充當(dāng)中立的仲裁者，而是毫不猶豫地站在作為拆遷人的商業(yè)企業(yè)一邊。政府在獲得土地轉(zhuǎn)讓金后，就必然與開(kāi)發(fā)商結(jié)成牢固的利益共同體。一方面，開(kāi)發(fā)商已經(jīng)向政府繳納了土地轉(zhuǎn)讓金，拆遷志在必得。另一方面，政府已經(jīng)獲得開(kāi)發(fā)商繳付之土地轉(zhuǎn)讓金，必須向開(kāi)發(fā)商交付土地。這樣，在完成拆遷的問(wèn)題上，地方政府與開(kāi)發(fā)商的利益高度一致。這就把房屋和土地產(chǎn)權(quán)被征收的民眾置于不公平的行政與法律環(huán)境中。

由于這個(gè)第三者的介入，本來(lái)作為一種主權(quán)性行為的征收就被商業(yè)化了。在征收商業(yè)化之后，憲法和法律所規(guī)定的"公共利益"原則也被完全拋棄，征收行為不再只是市場(chǎng)公平交易的一種例外，而被普遍化了：政府的征收覆蓋了城市幾乎全部的房屋與土地的轉(zhuǎn)讓。

拆遷概念至此也就自我取消了。事實(shí)上，憲法和法律也都已經(jīng)宣告拆遷條例失去效力：2004年憲法修正案明確，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)只能"征收或征用"，而無(wú)拆遷二字；2007年10月起實(shí)施的《物權(quán)法》與當(dāng)年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》同樣只承認(rèn)征收。由于這些法律所調(diào)整的法律關(guān)系，就是拆遷條例所調(diào)整的，則按后發(fā)取代前法的基本法理和《立法法》原則，拆遷條例最晚從2007年10月起就已經(jīng)失效了。后來(lái)?yè)?jù)此進(jìn)行的一切拆遷，只能被推定是依據(jù)《物權(quán)法》等法律進(jìn)行的。

那么，拆遷條例還有什么修改的必要？立法機(jī)關(guān)現(xiàn)在要做的是公開(kāi)廢除它，制定《地產(chǎn)征收法》，而不是不顧《立法法》的要求，試圖用敷衍塞責(zé)的"條例"來(lái)調(diào)整那種可以帶來(lái)毀滅的權(quán)力。